行政黑名单制度在实践运行中呈现出一种碎片化、非系统性、低权威性的规范特征，其原因包括制度设定缺乏明确的法律依据以及不一样的地区、不相同的领域对于行政黑名单的适用情形、惩戒措施、列入程序等方面的规定也不完全一样等方面。虽然被列入行政黑名单对个人、企业或者社会组织的权益产生了实质性的减损，但近年来对于行政黑名单的法律属性还存在很明显的分歧和争议。本文针对目前行政黑名单制度存在的问题，提出了行政黑名单法治化规制的具体路径，即明确列入黑名单原则上属于行政处罚，提升黑名单设定的法律规范位阶，相对统一黑名单的适用情形，严格限制黑名单惩戒措施的范围，合理设定黑名单的列入程序，全面规定黑名单的救济途径。同时还应遵循人民法院对涉及黑名单行政诉讼案件的合法性审查规则，即黑名单的设定有无有关规定法律或制度依据，实施主体有没有职权依据，列入决定是不是符合比例原则，是否遵循了行政行为的法定或正当程序等。
近年来，国家大力推进社会信用体系建设，完善的社会信用体系是供需有效衔接的重要保障，也是资源优化配置的坚实基础。黑名单制度作为社会信用体系建设的重要一环，也在中央层面的政策指导和地方层面的实践探索中逐渐完善。早在2001年，国务院就发布《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》（国发〔2001〕11号），其中指出“缺乏信用不仅造成经济关系的扭曲，社会交易成本增加，而且败坏社会风气，已经成为当前影响我国经济健康运行的一个突出问题”。党的十八大报告也提出“深入开展道德领域突出问题专项教育和治理，加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”。党的十八大以来，党中央、国务院不断加强全国社会信用体系建设，各领域、各行业对黑名单制度的使用越发频繁。
2014年6月14日，国务院发布《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（国发〔2014〕21号），其中针对“守信激励和失信惩戒机制尚不健全，守信激励不足，失信成本偏低”的突出问题，提出“加强对失信主体的约束和惩戒。强化行政监管性约束和惩戒。在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制。推动各级人民政府在市场监管和公共服务的市场准入、资质认定、行政审批、政策扶持等方面实施信用分类监管，结合监管对象的失信类别和程度，使失信者受到惩戒”。这是中首次提出黑名单制度。
2016年5月30日，国务院发布《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号，以下简称国发33号文）。该文第19条规定，规范信用“红黑名单”制度，具体包括：不断完善诚信典型红名单制度和严重失信主体黑名单制度，依法依规规范各领域红黑名单产生和发布行为，建立健全退出机制。这是目前各类有关黑名单的规章、规范性文件的主要制定依据。
2019年7月9日，国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（〔2019〕35号，以下简称35号文）。该文在“完善事后环节信用监管”部分，着重对失信主体认定和监管措施作出了详细规定，包括健全失信联合惩戒对象认定机制、督促失信市场主体限期整改、深入开展失信联合惩戒等内容。
2020年12月7日，国务院办公厅发布《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（〔2020〕49号，以下简称49号文），对进一步明确信用信息范围、依法依规实施失信惩戒、完善失信主体信用修复机制、提高社会信用体系建设法治化和规范化水平等提出指导意见。
2022年11月，国家发展改革委、中国人民银行等部门向社会公布《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》（以下简称社会信用体系建设法（征求意见稿），具体内容包括政务、社会、司法等领域诚信建设以及褒扬诚信、惩戒失信等十一章，这是全国层面第一部有关信用体系建设的法律规范。该法虽然未直接使用黑名单一词，但在第92条规定了“严重失信主体名单”，实际上就是当下广泛运用的黑名单。
当前，黑名单一词常见于各类新闻报道和政策文件中，在实践中已经演变成为一种常见的社会治理手段。黑名单制度具有其独特的价值，这也是其存在并被广泛运用的主要原因。首先，黑名单制度可以有效预防违法或犯罪行为发生。该制度在运行过程中通常存在公示环节，该环节使得被列入黑名单主体的违法或犯罪行为被外界所知晓，对被列入者声誉产生负面影响，导致其社会评价降低、信用减损、潜在的交易或交往机会丧失。因此，被列入黑名单并不仅是对被列入者的人身和财产产生直接的负面影响，而是借由自律警醒与舆论监督起到间接的惩戒效果。这种制裁虽然不具有强制性，但是能产生增加对被列入者声誉方面负面影响的社会效应。同时，对被列入者而言，为了降低外界对自己名誉的贬低，增加自己的交易或交往的机会，在被列入黑名单后，其便会谨慎小心依法行事，争取早日被移出黑名单，避免再次被列入黑名单。同时对于其他社会成员而言也能起到警醒的作用，在一定程度上可以使“投机者”放弃侥幸心理。其次，黑名单制度保障了社会公众的知情权，一定程度上能够降低交易的风险。市场交易双方信息不对称，信息劣势方往往会因为知情权的不足而遭受损害。非公示的信息是产生信息不对称的主要原因，公开透明又查询便捷的信息获取会降低信息不对称的副作用。黑名单制度依靠社会知情后的评价制度，一定程度上矫正了社会上存在的信息不对称现象。通过发布失信主体相关信息，接收信息的一方在其与被列入黑名单者进行交易前，便会充分评估交易风险的大小，提前规避未来可能存在的风险隐患。可以说，公示环节给予了接收信息的一方以必要的指引，这种指引在事实上为接收信息的一方提供了机会利益。黑名单制度可以视作一种新型的信息资源分配方式，将“不可知”“不易知”转变为“方便知”“及时知”，也就减弱了信息不对称的不利后果。信息从强势方流向弱势方，弱势方能够获得充足的信息以支持决定，黑名单制度构建信息矫正的平衡状态，因此构成对社会主体知情权的保护。最后，黑名单制度通过建立完备的信用体系，有效提升行政管理的效率。对于政府部门而言，黑名单不仅具有向外部的信息传达作用，也具有向内部的提示管理作用。政府部门可以根据黑名单可能涉及的不同管理领域，对被列入者采取分类管理措施，实现更具有针对性的行政监管方式。由此，可以节约有限的公共行政资源，提升行政管理效率。
关于黑名单的具体样态，目前实践中主要有四种类型：一是名单。即失信被执行人名单，俗称“老赖”名单。根据最高人民法院有关司法解释的规定，该黑名单中的人员是指未履行生效法律文书确定的义务，同时采用有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务、以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行等法定情形之一的被执行人。二是行政黑名单。该黑名单是指行政机关以及法律、法规、规章授权的组织，对具有危害公共利益或者他人利益的违法、违规行为的企业、个人或者组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为。三是社会黑名单。该黑名单是指征信机构或者行业协会、中介组织将符合特定情形的市场主体纳入失信人员名单并予以公布或采取一定惩戒措施的行为。例如，中国证券业协会《首次公开发行股票承销业务规范》第44条规定：“协会建立首次公开发行股票网下投资者黑名单制度。”四是企业黑名单。该黑名单是指某些企业在其内部设立的特定人员名单并对进入该名单的特定人员限制其民事权利或活动。例如，早在2007年，春秋航空公司就曾将一些据称是“闹赔”的旅客拉入黑名单，后春秋航空公司称该名单为“暂无能力服务的旅客名单”。本文仅探讨以上四类黑名单中的第二类，即行政黑名单；下文如无特别说明，黑名单即指行政黑名单。
本文之所以聚焦行政黑名单，主要是基于三个方面的考虑：一是行政黑名单目前涉及面广、影响广泛。以黑名单为标题关键词在北宝网上检索，截至2023年2月26日，现行有效的部门规章、规范性文件中专门规定行政黑名单的部委规范性文件有27件、地方各类行政性规范近500件；而涉及行政黑名单条款的相关法规、规章、规范性文件更是数以千计，涵盖行政管理和社会生活的方方面面。二是行政黑名单带来的信用联合惩戒措施更为直接，尤其是在市场准入、财政奖补、政府采购、招投标等领域。例如，根据《2018年失信黑名单年度分析报告》，截至2019年2月，相关部门共限制失信黑名单主体近100万户参与招投标，限制1.28万户参加政府采购活动，限制3.79万户获得政府供应土地、政府性资金支持及商品进口关税配额分配，等等。三是行政黑名单目前实践中存在的制度问题也最为突出。包括设定依据、适用情形、列入程序、救济途径等方面都存在不规范、不统一的问题，亟待法治化的制度建构。
将一些个人、企业或者社会组织列入黑名单并进行联合惩戒，已经成为不少行政机关的惯常做法，甚至成为行政监管的“撒手锏”。与传统执法方式相比，行政黑名单可以提高执法精准度、降低执法成本、强化执法威慑力，有效提升监管效能。黑名单之所以越来越受到行政机关的“青睐”，其原因主要包括：一方面在“放管服”“简政放权”等行政管理体制改革不断深化后，传统的行政监管手段，尤其是以往过度依赖事前审批手段的空间逐渐缩小，而黑名单恰好可以弥补行政监管资源和执法力量的不足，甚至对于某些违法行为的制裁，黑名单的“威力”要远甚于罚款、没收非法财物等行政处罚的手段，一定程度上提升了行政机关对整个社会的行政管制效果。另一方面，社会公众对各种不诚信行为深恶痛绝，强烈要求公权力机关强化监管，维护社会的诚信秩序。全国人大常委会法工委相关负责人就曾指出，近年来电话及网络诈骗的泛滥，使民众对政府在构建信用体系中的职责提出了更多、更高、更具紧迫性的要求。
但目前全国范围内黑名单制度的设定仍然缺乏明确的法律依据，不同地区、不同领域对于行政黑名单的适用情形、惩戒措施、列入程序等方面的规定都不尽相同。黑名单制度在实践中呈现出一种碎片化、非系统性、低权威性的规范特征。虽然一旦个人、企业或者社会组织被列入黑名单，其权益将受到实质性减损，有些影响还非常重大，甚至直接导致市场主体的消亡，但近年来对于黑名单的法律属性界定还存在较大争议，这也使得被列入黑名单的个人、企业或者社会组织在当前法律的框架内维护自身合法权益存在较大困难。作为新型行政监管模式，明确黑名单制度的法律属性，深入分析其在实践运行中存在的突出问题，进一步强化其合法性基础，就显得必要而迫切。本文试图就黑名单的法律属性界定以及如何构建法治化的制度进行深入思考，努力将存在失控风险的行政权力纳入法治化的轨道健康运行。
当前，黑名单作为一项广泛运用的行政管理措施，其设定的规范依据不仅存在缺失、空白的现象，而且在不少行政管理领域中还存在制定依据权威性不足的问题，呈现出一种碎片化、非系统性、低权威性的规范特征。黑名单以及伴随而来的联合惩戒措施，其本质是通过制度规范的方式给相关失信主体增设更多义务、限制相关权利，但这一设定的制度规范如何与立法法等现行法律规范衔接，值得深入思考。
目前，多数行政管理领域的黑名单制度缺乏立法性依据。现行法律、行政法规中直接涉及黑名单、严重失信名单等类似制度的为数很少。笔者经梳理发现，在法律层面，环境保护法规定了公布违法者名单制度；在行政法规层面，《企业信息公示暂行条例》规定了列入经营异常名录、严重违法企业名单制度。此外，一些以国务院名义发布的规范性文件中涉及黑名单的内容。例如，国发33号文第19条的规定。文化、旅游、体育等一些行政管理领域中的部委规章及规范性文件，对黑名单制度也进行了较为系统的规定，这成为各地行政机关实施黑名单管理的直接依据。
在地方层面，一些省份通过有关社会信用的地方性立法，对严重失信行为或者不良信息的界定、监管措施作出了专门规定，如《江苏省社会信用条例》《上海市社会信用条例》，但其中并未明确规定黑名单制度的运行规范。而在涉及黑名单的地方规范性文件中，既有个别条款的规定，也有专门的规范性文件。例如，江苏省政府办公厅于2013年下发的《江苏省社会法人失信惩戒办法（试行）》《江苏省自然人失信惩戒办法（试行）》，两份文件分别对社会法人和自然人失信行为的认定、惩戒及其管理作出了具体规定。在此基础上，省政府办公厅又于2014年下发《江苏省严重失信黑名单社会公示管理办法（试行）》，对社会法人或者其他组织、自然人严重失信行为的具体管理作出了专门性规定。国家部委的规范性文件往往是一些地区实施黑名单管理的直接依据。但在有的行政管理领域，由于缺乏专门的部委规定，一些地方为了管理的需要，便以地方规范性文件作为实施黑名单的直接依据。例如，国务院农业农村部门至今尚未制定有关农产品质量监管方面黑名单的规章或规范性文件，但不少地方农业农村部门都出台了有关此类事项黑名单的规定，如原山西省农业厅2017年12月4日印发的《农产品质量安全黑名单管理暂行办法》、原广东省江门市农业局2018年1月29日印发的《关于农资和农产品质量安全监管黑名单管理办法》。
由于缺乏系统、全面、统一的法律规制，黑名单在实践中可能存在滥用现象，违背“一事不再罚”原则和比例原则。2018年8月21日，“高铁霸座男”孙某霸占某乘客高铁列车座位事件在国内引发关注。在该事件中，孙某被处以罚款200元的行政处罚。后在2018年9月3日，国家公共信用信息中心公布《8月份新增失信联合惩戒对象公示及公告情况说明》，就将孙某纳入了因严重失信行为而限制乘坐火车的人员名单。一方面，对孙某霸座的行为仅处罚200元，导致了该行为违法成本过低，缺乏应有的震慑；另一方面，后续将孙某列入“严重失信名单”，又对孙某的工作、生活产生明显的不利影响，且明显超过行政处罚的制裁力度，这是不是满足“一事不再罚”和比例原则，值得商榷。此外，个别地区基层政府出台针对信访者等群体的黑名单制度，如福建省某市针对部分信访群众违反原《信访条例》有关规定的行为，将信访秩序领域诚信记录纳入个人诚信体系建设，制定了信访领域的黑名单制度。这是否具有合法性，同样值得商榷。因为不论是原《信访条例》还是国务院及相关部委出台的关于黑名单制度的规范性文件，均无信访领域可适用黑名单制度管理的相关规定。
有学者提出，“行政机关将公民、法人或者其他组织列入‘黑名单’的行为，不仅以相对人存在违法行为为前提，而且具有极强的制裁性”“行政机关给相对人上‘黑名单’的行为，属于行政处罚法第8条第7项所规定的‘法律、行政法规规定的其他行政处罚’”。纵观我国黑名单制度的立法现状，在一些涉及黑名单的监管或惩戒措施中，有的已经具有了行政处罚的实质性特征，但并没有上位法的依据。立法层级低是黑名单制度在运行中遭受质疑、存在种种问题的原因之一。大部分黑名单的合法性基础其实非常薄弱。例如，根据《体育市场黑名单管理办法》第12条第6项规定，将列入体育市场黑名单的经营主体或从业人员纳入行业禁入和退出机制，禁止进入职业体育活动，对于已经进入的，通过准入制度强制退出。该项规定的“禁止进入职业体育活动”“强制退出”，已经符合修订后的行政处罚法第9条中规定的法定处罚种类“限制从业”的情形。
实践中，仅有少数黑名单运行具有较为明确的法律和行政法规依据。例如，安全生产法第78条规定，负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为信息库，如实记录生产经营单位及其有关从业人员的安全生产违法行为信息；对违法行为情节严重的生产经营单位及其有关从业人员，应当及时向社会公告，并通报行业主管部门、投资主管部门、自然资源主管部门、生态环境主管部门、证券监督管理机构以及有关金融机构。疫苗管理法第72条第3款规定，药品监督管理部门应当建立疫苗上市许可持有人及其相关人员信用记录制度，纳入全国信用信息共享平台，按照规定公示其严重失信信息，实施联合惩戒。营业性演出管理条例第49条第1款规定，对于尚不构成犯罪的违法行为，由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权处违法所得3倍以上5倍以下的罚款，并由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布违法行为人的名称或者姓名，直至由原发证机关吊销演出举办单位的营业性演出许可证。食品安全法实施条例第66条规定，国务院食品安全监督管理部门应当会同国务院有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制，结合食品生产经营者信用档案，建立严重违法生产经营者黑名单制度，将食品安全信用状况与准入、融资、信贷、征信等相衔接，及时向社会公布。
而大多数黑名单仅有规章或规范性文件的依据，这在黑名单制度中较为普遍。行政处罚法对法律、行政法规、地方性法规、部委规章以及地方政府规章在设定行政处罚权限上作出了划分。该法第16条更是明确规定，除法律、法规、规章之外，其他规范性文件不得设定行政处罚。从立法权限的角度来说，黑名单及不少惩戒措施已经涉及行政相对人的行为自由，是对其诸多权利的限制。无论是依据法治原则，还是立法法的规定，这种限制都应当属于法律保留的事项。且立法法有关规章制定权限的条款也明确规定，没有上位法的依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。此外，过度依赖规范性文件来设定黑名单制度的副作用也日益明显，“将是否失信的评价交由规章或规范性文件进行规定，可能导致下位法优于上位法的情形普遍出现，引起法律实施上的混乱；也可能导致目前仍普遍存在的地方之间、部门之间的职权冲突、利益冲突直接反映于社会信用体系中，社会信用体系的系统性、协调性堪忧”。
虽然现阶段国务院一些部委和地方政府出台了一系列关于黑名单的制度规范，但由于缺乏关于黑名单的统一标准和规范，造成当前不同地区、不同执法领域黑名单制度在实际运行方面呈现较强的差异性。这不仅导致黑名单制度的公信力下降，同时也不利于构建全国统一的大市场。
一是列入黑名单的适用情形差异明显。列入黑名单的适用情形，是指在哪些情形发生后应当将相关主体列入黑名单。家发展改革委、中国人民银行联合制定的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号文）对黑名单的认定主体、标准作出了规定，同时也明确了认定联合奖惩对象名单五个方面的主要依据。虽然该文在原则上明确了黑名单的认定主体、标准和依据，尤其是明确各自主管领域黑名单的统一认定标准，但将具体的适用情形授权给了国务院相关主管部门以及各省级有关部门，客观上导致黑名单在不同执法领域和行政区域内呈现出不同的制度规范，尤其是适用情形的不同。而在地方层面，不同的地方规范规定的黑名单适用情形差异也较为明显。目前黑名单管理的标准尚不统一，信息不能交换和共享，彼此认同度较低，难以形成对失信主体的合力约束。
二是列入黑名单后联合惩戒措施的力度差异明显。在对列入黑名单的主体进行惩戒措施方面，相关规范呈现出惩戒期限不一致、惩戒力度不统一等现象。“实践中出现了联合惩戒手段缺乏法律授权、过度扩大惩戒对象、联合惩戒适用事项不具关联性以及联合惩戒手段与制度目标不成比例等问题，导致对自由与权利造成严重的影响”。这具体体现在惩戒期限长短不一和惩戒措施力度不一两个方面。在惩戒期限方面，有的直接规定固定的惩戒期限，如建筑市场信用管理暂行办法第16条规定的期限为1年；有的规定相对弹性的惩戒期限，如体育市场黑名单管理办法第11条规定的期限为自公布之日起3至36个月，具体期限根据情节轻重程度确定。在惩戒措施力度方面，当前各类有关黑名单的规范在规定惩戒措施时，以限制或禁止受限主体获得政府性奖励或公共资源的权利或机会、相对增加监管频次为主。但也有一些规范性文件在此基础上，加大了惩戒力度，使得一些监管措施事实上已经具备了处罚或制裁的特征。比如，湖南省环境保护黑名单管理暂行办法第18条第1项规定，各级环境保护行政主管部门应当对纳入环境保护黑名单管理的排污单位根据相关法律法规责令其停止违法行为，停产整改，其中的“停产整改”显然超出了信用惩戒措施的限度。
三是黑名单的列入程序差异明显。程序正义是当事人合法权益的基本保障。目前关于黑名单的列入程序缺乏统一的规定，散见于各个行政规范性文件之中，导致在黑名单的列入程序上规定较为混乱且程序标准宽严不一。这主要体现为，列入黑名单前告知当事人的程序不统一；列入和移出黑名单的决定程序不统一；告知当事人救济权利的程序不统一等。此外，程序规定的内容也存在差异。有的程序包括信息采集、信息交换、信息公开和应用等；有的则表述为黑名单提出、审核、公布、信息管理与报送等。
四是错误或不当列入黑名单法律责任的规定差异明显。实践中，在黑名单的错误认定及已经不当采取惩戒措施后的法律责任承担上，相关规章或者规范性文件呈现出不同的规范方式。有的规范性文件没有对此作出任何规定，如社会组织信用信息管理办法；有的规范性文件仅规定错误认定的补救措施，即只规定对错误列入黑名单的信息进行移出或变更，并未规定相应的损害赔偿责任，如拖欠农民工工资黑名单管理暂行办法第11条规定；有的规范性文件不仅规定错误认定的补救措施，还规定造成损失的应当承担赔偿责任，如民航行业信用管理办法（试行）第26条第3款规定，因信用信息错误导致相对人权益受损的，原信用管理部门应当向当事人进行澄清，并依法给予赔偿。
针对黑名单带来的新情况、新问题，不少学者早已呼吁通过法治化的方式对当前黑名单制度加以规范。“既然公布‘黑名单’等征信制度被认为是一种有效方法，那就应当通过修改或者制定相应的法规范来将其确认为法的手段，并从机制、程序乃至基准等层面加以规范；如果不能以法规范的形式来确认这种手段，那么，就不应当使用这种手段。”“在加快推进法治政府建设时代背景下，行政黑名单制度的法治化建构是破解行政黑名单实践中泛化与滥用危机的适当途径。”笔者认为，从兼顾和平衡行政监管效能提升和行政相对人合法权益保障的目的出发，应当对现行黑名单制度进行法治化的检视和规范，使其契合法治国家、法治政府和法治社会一体化建设目标。
关于黑名单的法律性质，当前行政法学界主要有“行政处罚说”“行政强制说”“行政指导说”“多阶段行政行为说”“公共警告”等不同的观点分歧。主张“行政处罚说”的学者认为，黑名单制度的主要作用就是通过发布违法违规市场主体信息，以及对违法违规市场主体的资格进行限制来惩罚违法违规市场主体，所以黑名单制度在法律性质上属于行政处罚。有学者就明确提出，黑名单制度的功能在于通过曝光和披露市场主体的失信信息和不良记录，以达到约束和制裁的目的。因此该制度的法律本质就是行政处罚，兼具声誉罚和资格罚双重属性。主张“行政强制说”的学者认为，违法事实公布之所以能够起到确保行政法义务履行的作用，关键在于这种公布往往能够使被公布者产生精神压力，进而在行政机关采取直接强制之前就履行义务。主张“行政指导说”的观点认为，黑名单与行政指导都具有提醒告知的功能，行政机关通过公布黑名单信息，给其他主体一种警示，其他主体则根据公布的内容，自行决定是否与被列入黑名单的主体进行社会交往。“多阶段行政指导说”是一种基于行政过程论的观点，其认为黑名单制度本质上是多种行政机关实施的，由“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”四种过程行为组成的复合型行政活动方式。其中，“拟列入行为”是准备行为；“列入行为”是具体行政行为，外部化后可纳入司法审查；“公布行为”是行政事实行为，视危险程度可进一步定性为“公共警告”，对当事人公布，在客观上还可能产生间接强制履行确定义务的事实效果；“惩戒行为”应定性为行政处罚。“公共警告说”实际上属于“行政处罚说”的一类，公共警告最为常见的方式就是采取以列入黑名单的形式向社会公众公布。从性质看，公共警告应当属于行政处罚，只不过其不属于行政处罚法第9条中列举出来的行政处罚种类，而是属于该条规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，是一种新型的行政处罚。
笔者认为，“行政强制说”仅关注到黑名单制裁对行政相对人的人身和财产施加了压力，却忽视了行政强制这一行政行为本身的性质。行政强制具体分为行政强制措施和行政强制执行两大类。根据行政强制法的规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；而行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由此可见，行政强制措施具有临时性、暂时性，而行政强制执行则是强制执行已经作出的行政决定，是先前的某一行政决定的延续。“行政指导说”仅关注到黑名单的联合惩戒措施中的“公布”这一行为对其他主体的提醒告知功能，忽视了黑名单对被列入黑名单的行政相对人的影响，具有一定的片面性。“多阶段行政指导说”是从法理上将列入黑名单这一行政行为区分开来看待，在理论上具有依据，但在司法实践中可能导致对于哪些行为可以纳入司法审查范围的争议和分歧。而“公共警告说”实质上就是“行政处罚说”的另一种表述。
笔者主张，将具有惩戒性质的黑名单在性质上界定为行政处罚，不仅符合黑名单的本质特征，也更有利于保障行政相对人的合法权益。虽然不少专家学者和实务界人士主张应当在修订行政处罚法时明确将列入黑名单决定作为行政处罚的种类，但最终未被立法机关所采纳。通过对众多失信惩戒措施的分析，并结合行政处罚的本质特征，将其中最能体现处罚性的公布黑名单和从业限制措施从此间抽离，纳入行政处罚法范畴予以规制。社会信用体系建设法（征求意见稿）第90条第3款也规定，失信惩戒措施中属于行政处罚的，应当按照行政处罚有关规定执行。作为行政处罚性质的黑名单，对当事人的不利程度往往高于一般性的警告、罚款、没收违法所得等行政处罚种类，因为这些处罚是“单项性”的，而列入黑名单是一种“综合性”“连锁性”的不利惩戒，当事人多达几十项的权益因此会被限制行使或剥夺。黑名单制度对当事人一系列权益采取限制措施，如取消便利、限制财政支持、取消任职资格、限制授予某种荣誉、限制消费与出境等，这些措施在实施效果上与行政处罚有着极高的相似性，符合新修订的行政处罚法第2条关于行政处罚的立法定义。因此，原则上应当将列入黑名单的决定作为行政处罚法第9条第6项中规定的“其他行政处罚”。如果行政机关仅仅将当事人的失信信息作为加大日常监管力度的依据或者仅仅是对外予以公示并未采取联合惩戒措施的，就不宜认定为行政处罚。
黑名单制度在实践运行中出现了诸多问题，主要原因在于，多数黑名单设定的规范依据效力较低，基本上是靠行政规范性文件维系制度的运行，但这些规范性文件制定质量参差不齐。在黑名单惩戒范围越来越广和惩戒力度越来越强的现实背景下，依赖规章、规范性文件来规范黑名单的设定，不仅有违依法行政原则，也与立法法的规定不相吻合。而将是否应当列入黑名单的标准交由规章或规范性文件加以规定，已经导致下位法优于上位法的违法情形出现，从长远来说也会引起法律实施上的混乱。在黑名单制度的制定和实施中，法律保留原则应当予以体现。法律保留原则是指，宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，即一切行政行为应当于法有据。因此，应当在坚持依法设定原则的前提下，从源头层面加快推进黑名单制度设定的法治化。笔者建议，全国人大常委会应当加快《社会信用体系建设法》的立法进程，并在该法中设专章对黑名单的适用情形、列入程序、惩戒措施等内容作出详细规定。如果在短期内无法出台专门法律，也应由行政法规来对黑名单的设定和运行等具体制度加以规范，尤其是要对当前行政管理领域各类黑名单的适用情形加以统一。此外，在专门法律、法规未出台前，有必要根据行政许可法、修正后的行政处罚法等单行法律规定，对当前涉及黑名单的各类规章、行政规范性文件加以清理修改，避免与上位法之间产生明显的冲突。
2022年3月25日，中央、国务院联合印发的《中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》第7项明确规定“健全统一的社会信用制度”。相对统一黑名单的适用情形，既是建立全国统一市场秩序、树立法治权威的客观需要，也是对行政权力滥用的依法规制和对市场主体正当权益的充分保障。在制定原则上，要正确区分一般性违法与失信、失德三者之间的关系。49号调，设列严重失信主体名单的范围，要严格限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体。因此，将一般性的违法行为，如交通违法，作为“失信”行为来对待，甚至列入各类黑名单，不仅违反“一事不再罚”的原则，也难以同社会公众关于诚信的一般认知相吻合。黑名单适用情形或范围的扩大化，虽然可能有助于加强法律、道德规范的实施，但也会导致黑名单制度的失控。行政机关不能为了行政监管的便利性而将一般性的违法行为纳入黑名单的适用范围。在制度设计上，笔者主张明确区分不文明行为、一般性违法行为、较重的违法行为和犯罪行为。不文明行为和一般性违法行为原则上不得列入黑名单，因为它是对社会危害性不大、无须法律制裁或者双重法律制裁的行为，通过道德和轻微的行政处罚即可达到教育和预防再犯的目的。可以列入黑名单的行为，必须严格限定为较重的违法行为或者犯罪行为，并且道德和现有的行政处罚种类尚不足以达到有效制裁的目的，方可将其纳入黑名单，使违法主体在今后的一段时间内持续承担相应的不利后果。
相关主体被列入黑名单后往往伴随而来的是各类联合惩戒措施，这也是黑名单彰显出制度威力的保障。但黑名单本身并不具有惩罚性，也不应当具有惩罚性。笔者主张，在设置惩戒措施时，首先突出分类监管。随着“放管服”改革的全面推进，简化审批、强化监管成为行政管理的主基调，但面对快速增长的市场主体和相对稳定的执法力量，行政监管压力与日俱增。除了借助现代科技和信息化手段之外，突出分类监管是必由之路。而实行黑名单制度正是对一些实施失信、严重违法行为的主体其后的行为强化行政监管，尤其是降低其再次实施不当或违法行为的概率和可能，包括列入重点监管对象，增加检查频次，加大监管力度；再次实施违法违规行为的，运用依法从重处罚等监管措施。其次不得过度关联。对列入黑名单的主体可以采取一定的监管措施，但不得过度关联，超越必要的限度，这也是行政行为比例原则的要求。具体而言：一是要根据违法行为的性质和程度事先明确一定的监管期限；二是要合理确定受限的主体范围。惩戒措施原则上只能适用于违法行为的实施主体，不能随意扩大到自然人的家庭成员、法人或者其他组织的一般工作人员；三是要抑制联合惩戒措施的力度。过多的、过度的惩戒措施并不符合法治建设的要求，“一处失信、处处受限”也应注意平衡度，要接受行政法上比例原则的检验，不是所有的失信行为都应适用最大化的联合惩戒措施。除此之外，针对自然人的失信行为，应当区分工作行为和生活行为。当自然人作为企业的法定代表人、主要负责人或者高级管理人员因实施违法决策、越权决策而产生失信时，可以采用针对法人或其他社会组织的黑名单列入标准，不应盲目套用自然人的列入标准。
“行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一国行政法治程度的重要标志。”各地出现的一些黑名单争议事件，一个重要因素就是行政机关在黑名单的使用上随意性较强，没有树立程序合法、正当程序的理念。黑名单涉及的相关主体也是行政行为的相对人，其基本的程序性权利应当受到法律的保障，这也是监督制约行政权行使的有效手段。如前文所述，惩戒性的黑名单列入决定应属行政处罚。因此，在将行政相对人列入黑名单时，应遵循行政处罚法中关于行政处罚的法定程序。具体包括，列入机关决定列入黑名单前应当书面告知当事人，包括列入的事实、理由、依据、约束措施和当事人享有的陈述、申辩权利。当事人有权向列入机关陈述、申辩并提交相关的证明材料，列入机关对此应当予以复核。相对人陈述、申辩理由成立的，不得列入黑名单；理由不成立的，可以决定列入黑名单。列入机关在决定列入时，应当作出书面决定，并依法送达被列入黑名单的当事人；列入决定应当载明当事人申请行政复议、提起行政诉讼的权利。此外，行政处罚法第63条规定，行政机关拟作出较重的行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。黑名单的列入决定作为声誉罚和资格罚兼具的行政处罚种类，其制裁力度已经达到可以适用听证程序的程度。因此，在设定黑名单列入程序时，还应当允许行政相对人就此提出听证申请。
在设定黑名单的列入程序后，黑名单的移出程序也是必不可少的。移出程序一般可以分为三类：一是经复核后发现确有错误而撤销列入、公布黑名单决定；二是对于以基础性行政行为作为黑名单适用前提的，原有的行政行为被撤销，相应的列入和公布行为也应及时撤销；三是期限届满后当事人没有再违反相关规定，也应及时移出黑名单，具体期限由相关行政机关结合实际情况予以确定。对于主动消除不良影响、改正错误的当事人可以考虑适当缩短公布期限，公布期间因违法或失信再上榜单的可以相应延长期限，灵活调整。移出程序能够有效激励义务人及时履行义务、消除影响，这也是黑名单制度所发挥的一个重要作用。同时，因惩戒性的黑名单属于行政处罚，当事人可以对列入黑名单决定这一行政行为申请行政复议或提起行政诉讼。由于黑名单是对当事人权利的限制，会对其行为构成一定拘束，为了保护被限权主体的利益、防止滥用黑名单，有必要构建行政黑名单滥用的救济机制。江苏省社会信用条例第71条即规定：“信用主体认为公共信用信息管理活动中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
黑名单在行政监管中是一把“双刃剑”，其既能强化监管刚性，也可能会因列入错误给当事人带来伤害。国发33号文第22条规定：“因错误采取联合惩戒措施损害有关主体合法权益的，有关部门和单位应积极采取措施恢复其信誉、消除不良影响。”35号文第17条也将“因错误认定失信联合惩戒对象名单、错误采取失信联合惩戒措施损害市场主体合法权益的，有关部门和单位要积极采取措施消除不良影响”规定为“切实加大信用信息安全和市场主体权益保护力度”的组成部分。因此，列入机关或者其上级行政机关发现存在错误列入黑名单的情形时，应当及时进行更正，包括变更相关列入信息、移出黑名单等。同时，还要根据错误列入的原因由相应的行政机关承担国家赔偿责任。如果是因为列入机关自身审查不严导致的，其应当按照国家赔偿法的规定承担国家赔偿责任，包括赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等责任形式；如果是因为下级行政机关作出的行政处罚决定等基础性材料事后又被撤销、推翻的，列入机关在及时更正信息的同时，还应督促下级行政机关承担相应的国家赔偿责任。
有效破解当前黑名单实践运行中存在的明显问题，除了加快从立法上予以制度规范之外，人民法院对于涉及黑名单制度的相关行政案件，也应当坚持行政诉讼的合法性审查原则，加大对此类行政行为的司法监督力度，以确保黑名单制度始终在法治的轨道上运行。
将当事人列入黑名单后，往往伴随而来的是诸多行政机关（以及公共企事业单位）实施的联合惩戒行为，使其面临一系列权益的限制。有损害必有救济，是现代法治社会的特征之一。在黑名单这一行政管理措施中，哪些行政行为或者措施可以作为行政诉讼的审查对象，对此存在不同观点。将行政相对人列入黑名单包括了列入决定以及随后而来的一系列惩戒措施，对于哪些行为可诉、哪些行为不可诉如果没有清晰明确的规则，则在司法实践中容易引起混乱。如周某某与某县公安局行政强制及其他行政行为一案中，原告周某某请求人民法院依法确认被告在网上将其列入黑名单及限制人身自由的行为违法并予以撤销。法院经审理认为周某某的起诉“涉及多个诉讼请求”，原告却认为被列入黑名单的行为与被限制人身自由行为“具有关联性，是不可分的”，经过法院释明，周某某仍坚持其诉讼请求。最终，一、二审法院均以周某某的诉讼请求为多项诉讼请求，且没有具体的诉讼请求为由，裁定驳回其起诉。笔者认为，当事人虽然可以对列入黑名单决定提起行政诉讼，但不宜对参与联合惩戒措施的所有行政机关都分别提起行政诉讼，或者将其列为共同被告。因为这些行政机关实施的联合惩戒行为并非出于自身的意思表示，而是履行规范约束的协助行为，除非当事人有证据证明相关联合惩戒行为已经超过了规范约束的范围。“可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的行为。”如果当事人针对其他行政机关实施的联合惩戒措施直接提起行政诉讼的，人民法院可以向其释明直接起诉行政机关将其列入黑名单的决定；其拒不接受法院释明的，可以裁定驳回其起诉。
在将具有惩戒性的黑名单列入行为纳入行政诉讼受案范围后，如何对其进行合法性审查还需要进一步思考。笔者认为，人民法院在对黑名单列入行为进行合法性审查时，可以重点审查以下四个方面：
一是黑名单的设定有无相关法律或制度依据。虽然社会信用体系建设法（征求意见稿）第92条第1款规定，严重失信主体名单的设列必须以法律、法规为直接依据。但是，考虑到立法本身具有较长的周期，该法短期内还难以出台实施。因此，笔者主张，在行政机关将当事人列入黑名单主要依据部门规章、规范性文件的现实背景下，人民法院在审查黑名单列入决定时，应当坚持合法性审查与灵活性判断相结合的原则。参考江苏省社会信用条例第29条规定，原则上，对于规章以上的法律规范设定的黑名单，法院可以认可其依据效力；对于规范性文件设定的黑名单，如果是国务院或者国务院部门制定的国家级文件，一般也予以认可其效力，而对于省级及以下行政机关制定的规范性文件，如果是在国家有关文件规定的领域内，则认可其依据效力；否则其效力应当被否定。
二是实施主体是否具有职权依据。目前有关黑名单的设定规范中绝大多数都明确规定了黑名单的列入机关。这其中，大多数规定的列入机关与作出行政处罚的行政机关是同一个行政机关，但也有一些规定的列入机关层级较高。例如，体育市场黑名单管理办法规定只有省级体育主管部门才可以作出列入黑名单的决定。因此，人民法院在对黑名单的列入行为进行合法性审查时，也应审查被诉黑名单是否由法律规范或规范性文件明确授权的行政机关所作出，对于行政机关超越职权作出的列入黑名单决定，应当判决予以撤销或者确认违法。
三是列入决定是否符合比例原则。比例原则包括适当性原则、必要性原则（最小侵害原则）和均衡性原则这三项子原则。比例原则在本质上是一种利益衡量的方法，即在公权力行为“目的正当性”的前提下，对实现该目的产生的收益与造成的利益损失进行权衡，要求当事人或公众受到的侵害最小化（成本最小化）。如前文所述，具有惩戒性的黑名单列入行为应属行政处罚，而过罚相当原则是行政处罚法中的一项重要原则。所谓过罚相当原则，是指对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，处以行政处罚的种类、幅度等应当与其违法行为相适应。49号文第10条也规定，按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。因此，人民法院在对黑名单列入行为进行审查时，应当根据比例原则对黑名单列入行为的合理性进行审查，重点审查联合惩戒措施的详细的细节内容、期限与当事人的违法行为的情节和危害后果是否相当，是否存在明显的过罚失当等问题。
四是是否遵循行政行为的法定或正当程序。当前，部分有关黑名单的规章、规范性文件中有较为详细的程序性规定，这些内容可以作为行政机关作出列入黑名单的法定程序，行政机关应当严格遵守。即使一些规范性文件中有关黑名单的程序性内容较少甚至未作规定，但行政机关也应当遵循正当程序原则。“在没有法定程序的情况下，行政机关行使行政权必须遵守一种最低限度的程序争议要求，即正当程序。”考虑到列入黑名单在很多情况下带来的联合惩戒措施超过了警告、罚款等行政处罚的制裁程度，笔者主张，在黑名单的列入程序中，除了要遵循作出一般行政处罚决定应当履行的调查取证、告知、听取陈述申辩、送达等程序外，还应当参照行政处罚法中关于“直接关系当事人或者第三人重大权益”处罚的程序要求，履行听证、法制审核、行政机关负责人集体讨论等程序，以更好地保障当事人的正当权益。
黑名单制度对于推动构建以信用为基础的市场监管和社会管理长效机制，维护公平竞争的市场秩序，提升社会管理的效能，都具有重要的制度价值。但由于立法的相对滞后和不够完善以及行政权力的扩张，黑名单制度在实践运行中的负面效应也日益增加，已经有偏离法治轨道运行的系统性风险，亟待从理论研究、立法完善、行政克制、司法监督等多个维度去共同破解。我们期待，随着《社会信用体系建设法》的尽快落地以及相关配套法律和法规体系的逐步完善，未来黑名单制度能够始终在法治的轨道上有序运行，在有效实现行政管理目标的同时，避免出现行政权力无序扩张的问题，而这也正是坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。
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